广西工商对金融业6种典型“霸王条款”提出批评

　　编者按：

　　日前，柳城县工商局在整治金融业贷款格式合同条款活动中发现，大多数的银行都存在转嫁抵押登记费、评估费、加重借款人责任及风险等问题，对消费者都构成明显的“硬伤”。据自治区工商局相关负责人介绍，这些情况在全区都相当普遍。为此，记者专门采访了工商部门，对当前银行普遍存在的六种典型“霸王条款”样本进行剖析。

　　现象一：转嫁抵押登记费和评估费

　　样本：本合同签订过程中所涉及的评估、公证、抵押登记、保险等有关费用，借款人均有义务承担。

　　点评：这项条款违规转嫁抵押登记费、评估费给借款人，属于加重借款人责任、免除银行责任的条款。表面上看是银行经过与借款人充分协商后，借款人同意承担该费用，而实际由于借款人并不清楚该费用应当由谁承担，交纳该费用并非其真实意思的表示，且借款人众多，相关评估费、抵押登记费累积起来，银行就等于转嫁了一笔巨额费用。因此，建议删除评估费、抵押登记费条款。

　　现象二：加重借款人责任及风险

　　样本：贷款从贷款人账户划出即视为贷款人的贷款义务履行完毕，划出日即为实际放款日，贷款人放款时，因贷款资金跨行或异地划付产生的费用由借款人承担。除贷款人的过错外，错划、无法划入指定账户产生的法律后果均由借款人承担，不影响其履行本合同项下的所有义务。

　　点评：合同法第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。该条款约定的归责原则是不公平的，对银行方使用的是过错责任原则，而对借款方使用的是无过错责任原则属于加重借款人责任的条款。对此，工商部门建议，银行应把责任承当方由借款人改为当事双方。

　　现象三：剥夺债务人对争议纠纷解决方式的选择权

　　样本：本合同适用中华人民共和国法律，任何有关本借款合同的争议，均受贷款人所在地的人民法院管辖。

　　点评：此款规定剥夺了债务人对争议纠纷解决方式的选择权。《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十九条规定消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以通过五途径解决。因此，建议增加借款人选择条款。

　　现象四：限制抵押人对抵押物的权利

　　样本：未经抵押权人书面同意，抵押人不得将抵押物出租、为第三方设立担保。

　　点评：出租、设立担保是抵押人对抵押物的享有的未对抗抵押权人的处分权，而抵押权人享有的是担保物权，抵押人享出租、设立再担保权并没有影响抵押权人实现其担保物权。上述条款为抵押权人利用抵押合同干涉抵押人实现其享有出租、设立再担保权。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。抵押权人的抵押权实现的按照抵押顺位来实现的。建议删除限制出租、为第三方设立担保的条款。

　　现象五：增加抵押人的责任

　　样本：抵押权人按本合同规定行使抵押权后，如果抵押物不足以清偿担保债务而抵押人为第三人的，抵押人在此承诺对未获清偿的债务与借款人无条件承担连带责任。

　　点评：《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款规定抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。所以，建议删除上述相关条款。

　　现象六：增加保证人的责任

　　样本：保证人在此确认，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保权利(包括借款人提供的物的担保)，贷款人均有权要求保证人在本合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。保证人在此明确放弃要求先履行债务人提供的物的担保的抗辩。本合同借贷条款全部无效、被撤销或被解除，不影响保证条款的效力，保证人仍应按照约定承担保证责任。

　　点评：《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　根据以上情况，工商部门建议：借款人自己提供物的担保的，贷款人应当先就该物的担保实现债权，如果未能实现全部债权的，未实现部分债权按约定要求保证人承担保证责任。合同借贷条款全部无效的，保证人有过错的，承担债务人不能清偿部分的三分之一的保证责任。